Clauzele de non-concurență și confidențialitate în contractul de franciză din România

Răspuns direct

Clauzele de confidențialitate și de non-concurență protejează know-how-ul, identitatea și funcționarea rețelei de franciză, dar nu au același regim juridic.

În România, O.G. nr. 52/1997 prevede obligația francizatului de a nu divulga know-how-ul primit de la francizor atât în timpul contractului, cât și ulterior și reglementează utilizarea clauzelor de non-concurență pentru protejarea know-how-ului.

La nivelul Uniunii Europene, Regulamentul (UE) 2022/720 și Orientările Comisiei privind restricțiile verticale stabilesc condițiile în care anumite obligații de non-concurență beneficiază de exceptarea pe categorii de la regulile de concurență.

O obligație postcontractuală de non-concurență nu trebuie confundată cu obligația de a păstra secret know-how-ul care nu a intrat în domeniul public.

Pe scurt

ClauzăÎn timpul contractuluiDupă contractCe protejează
Confidențialitate | Da | Poate continua după încetare | Know-how și informații confidențiale
Non-concurență | Poate fi prevăzută pentru protejarea sistemului și know-how-ului | Posibilă, dar supusă unor condiții stricte | Know-how, identitatea și funcționarea rețelei
Neutilizarea know-how-ului | Da | Poate continua cât timp know-how-ul rămâne protejabil | Know-how-ul transmis
Non-concurență postcontractuală în condițiile VBER | — | Maximum un an pentru exceptarea prevăzută de art. 5 alin. (3) | Know-how-ul transmis

De ce sunt importante aceste clauze într-o franciză?

Franciza presupune mai mult decât dreptul de a utiliza o marcă.

Francizorul poate transmite francizatului proceduri operaționale, metode comerciale, sisteme de lucru, instruire, experiență, informații tehnice și comerciale și alte elemente de know-how.

Francizatul dobândește astfel acces la informații pe care nu le-ar fi avut în mod normal.

De aici rezultă două probleme diferite.

Prima este divulgarea: informația ajunge la o persoană sau la o întreprindere care nu ar trebui să o cunoască.

A doua este utilizarea concurențială: informațiile și experiența dobândite în cadrul francizei sunt folosite pentru dezvoltarea unei activități concurente.

Confidențialitatea și non-concurența răspund acestor două riscuri, dar prin mecanisme juridice diferite.

Confidențialitatea: protecția know-how-ului transmis

O.G. nr. 52/1997 stabilește că francizatul trebuie să nu divulge terților know-how-ul furnizat de francizor, atât pe durata contractului de franciză, cât și ulterior.

Aceasta este una dintre diferențele importante dintre confidențialitate și non-concurență.

Încetarea contractului nu înseamnă automat că fostul francizat poate face publice informațiile confidențiale primite în cadrul rețelei.

Și dreptul european recunoaște protecția know-how-ului.

Regulamentul (UE) 2022/720 definește know-how-ul ca un ansamblu de informații practice nebrevetate rezultate din experiența și testarea furnizorului, care trebuie să fie secret, substanțial și identificat.

Prin urmare, nu orice informație comercială poate fi calificată automat drept know-how protejat.

Confidențialitatea nu este același lucru cu non-concurența

Diferența este esențială.

Confidențialitatea limitează divulgarea sau utilizarea nepermisă a informațiilor protejate.

Non-concurența limitează desfășurarea unei anumite activități concurente.

Un fost francizat poate avea obligația de a nu divulga know-how-ul chiar dacă nu mai este supus unei obligații valide de non-concurență.

Această distincție este importantă inclusiv pentru durata obligațiilor.

Regulamentul (UE) 2022/720 precizează că regulile privind non-concurența postcontractuală nu împiedică existența unei restricții fără limită de timp privind utilizarea și divulgarea know-how-ului care nu a intrat în domeniul public.

Non-concurența în timpul contractului

Într-un sistem de franciză, o anumită limitare a activităților concurente poate fi necesară pentru protejarea know-how-ului, identității și reputației comune a rețelei.

Orientările Comisiei Europene privind restricțiile verticale recunosc particularitățile francizei.

Acestea arată că anumite prevederi strict necesare funcționării sistemului de franciză pot să nu intre sub incidența interdicției prevăzute de art. 101 alin. (1) TFUE.

Printre exemple se află restricțiile care împiedică francizatul să utilizeze know-how-ul și asistența primite de la francizor în beneficiul concurenților francizorului.

Orientările menționează și obligațiile de non-concurență necesare menținerii identității comune și reputației rețelei.

Aceasta nu înseamnă însă că orice clauză intitulată „non-concurență” este automat permisă. Conținutul concret și contextul economic al restricției trebuie analizate.

Non-concurența după încetarea contractului

Aici regulile sunt mai restrictive.

Potrivit art. 5 alin. (3) din Regulamentul (UE) 2022/720, o obligație care împiedică fostul francizat să producă, cumpere, vândă sau revândă bunuri ori servicii după încetarea contractului poate beneficia de exceptarea pe categorii dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

1. privește bunuri sau servicii care concurează cu bunurile sau serviciile contractuale;
2. este limitată la spațiile și terenurile din care francizatul a operat pe durata contractului;
3. este indispensabilă pentru protejarea know-how-ului transmis;
4. este limitată la maximum un an după încetarea contractului.

Aceste condiții sunt cumulative.

De aceea, formula generică „fostul francizat nu poate desfășura nicio activitate concurentă în România timp de cinci ani” ridică probleme juridice semnificative și nu trebuie tratată ca echivalentul unei clauze postcontractuale care beneficiază de exceptarea VBER.

Ce înseamnă limita de un an?

Este importantă o precizare.

Regulamentul (UE) 2022/720 nu spune că orice clauză care depășește un an este automat nulă.

El stabilește condițiile în care obligația postcontractuală beneficiază de exceptarea pe categorii.

Dacă o restricție nu îndeplinește aceste condiții, aceasta nu beneficiază de safe harbour-ul VBER și poate necesita o evaluare individuală în raport cu art. 101 TFUE.

Prin urmare, formularea juridic corectă nu este:

„peste un an clauza este automat ilegală”.

Formularea corectă este:

„pentru a beneficia de exceptarea pe categorii prevăzută de VBER pentru non-concurența postcontractuală, durata nu poate depăși un an și trebuie îndeplinite și celelalte condiții prevăzute de regulament.”

Cauza Pronuptia și protecția sistemului de franciză

Una dintre hotărârile fundamentale ale Curții de Justiție privind franciza este cauza Pronuptia de Paris GmbH împotriva Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, C-161/84, hotărârea din 28 ianuarie 1986.

Curtea a recunoscut particularitatea sistemului de franciză: francizorul transmite francizatului know-how și îi acordă asistență pentru aplicarea metodei sale de afaceri.

În acest context, anumite restricții necesare pentru a împiedica utilizarea know-how-ului și a asistenței în beneficiul concurenților pot fi compatibile cu regulile de concurență.

De asemenea, protejarea identității și reputației comune a rețelei poate justifica anumite obligații specifice sistemului de franciză.

Pronuptia nu trebuie însă interpretată ca o autorizare generală pentru orice clauză de non-concurență.

Analiza depinde de natura și proporționalitatea restricției și de cadrul juridic european aplicabil.

Ce trebuie să conțină o clauză de confidențialitate bine structurată?

O clauză de confidențialitate ar trebui să permită identificarea suficient de clară a informațiilor protejate.

În funcție de sistemul de franciză, acestea pot include:

• manuale operaționale;
• proceduri interne;
• metode comerciale;
• proceduri de instruire;
• anumite informații despre furnizori;
• configurații tehnice;
• metode de organizare;
• informații comerciale nepublice;
• alte elemente ale know-how-ului transmis.

Contractul trebuie să distingă, pe cât posibil, între informațiile cu adevărat confidențiale și informațiile care sunt publice sau devin publice în mod legitim.

Ce trebuie verificat într-o clauză de non-concurență?

Nu este suficientă existența titlului „Clauză de non-concurență”.

Trebuie analizat conținutul.

Întrebările relevante sunt:

• Ce activitate este interzisă?
• Cui i se aplică interdicția?
• Pe ce durată?
• În ce teritoriu sau în ce spații?
• Ce know-how concret justifică restricția?
• Restricția operează în timpul contractului sau după încetare?
• Este necesară pentru protejarea know-how-ului?
• Intră în condițiile VBER sau necesită analiză individuală?

O clauză bine redactată trebuie să permită identificarea interesului legitim pe care îl protejează.

Ce se întâmplă dacă know-how-ul a devenit public?

Aceasta este o întrebare esențială pentru confidențialitate.

Dreptul european permite restricții privind utilizarea și divulgarea know-how-ului fără limită de timp atât timp cât know-how-ul nu a intrat în domeniul public.

Dacă informația este deja cunoscută sau ușor accesibilă publicului, justificarea protecției sale ca know-how secret trebuie reevaluată.

Din acest motiv, contractele de franciză ar trebui să distingă între informația realmente secretă și cunoștințele generale ale domeniului.

Ce se întâmplă dacă o clauză este încălcată?

Consecințele depind de contract, de natura obligației încălcate și de prejudiciul produs.

În funcție de situație, pot fi solicitate remedii contractuale sau judiciare, inclusiv despăgubiri și, dacă sunt îndeplinite condițiile legale, măsuri destinate încetării conduitei ilicite.

Existența unei clauze penale sau a altor mecanisme contractuale nu elimină necesitatea verificării validității și aplicabilității obligației pe care acestea o protejează.

Ce nu trebuie confundat

Non-concurența nu este confidențialitate.

Confidențialitatea nu înseamnă că orice informație a francizorului este secretă pentru totdeauna.

Limita de un an din VBER nu înseamnă că orice clauză de peste un an este automat nulă.

Semnarea unei clauze nu înseamnă automat că orice restricție prevăzută în ea este compatibilă cu dreptul concurenței.

Protecția know-how-ului presupune existența unui know-how care poate fi identificat și care îndeplinește condițiile relevante de protecție.

Notă editorială: Informațiile prezentate au caracter general, informativ și educativ. Aplicarea normelor privind concurența și validitatea unei clauze depind de circumstanțele concrete ale contractului și ale pieței relevante. Materialul nu reprezintă consultanță juridică individualizată.

Publicat de Asociația Română de Franciză (ARF) — Francizor.ro